平尚所律师代理湖南某公司对新疆某公司就建设工程施工合同纠纷提起仲裁案

湖南某公司（以下简称：“湖南公司”）作为总承包方与业主方新疆某公司（以下简称“新疆公司”）签订了《20MWp光伏并网发电项目EPC总承包合同》，合同价款1.57亿元。项目承建过程中，双方又依次签订了四份《补充协议》（01－04），变更了总承包合同内容：增加建设2MWP的装机容量；22MWP光伏组件变更由新疆公司提供；网络通讯、光伏支架、逆变器的采购变更为新疆公司采购，合同总价款变更为6884.36万元。付款方式变更为：（1）预付款2000万元；（2）土建工程及支架安装完工且组件到货30%后10日内，支付729.76万元；（3）项目主体设备（组件、逆变器、箱变）全部到货10日内，支付20%；（4）项目工程经新疆公司确认并网满发条件之日起10个工作日内，支付20%；（5）项目系统全部并网发电并经240小时试运行考核后60日，支付合同总价款的22%；（6）合同总价款的5%为质保金，湖南公司开具相应金额的银行保函后10日内由新疆公司支付。

工程于2014年12月30日完成并网发电，2015年5月10日完成整套机组发电。由于新疆公司不积极配合做好该次240小时试运行，从而以工程未经240H验收为由，拒付工程款。此后，双方商定经2016年9月28日至2016年11月2日进行240H试运行，试运行期间无设备故障，满足240H试运要求。2016年11月2日，湖南公司、新疆公司、设计单位、监理单位共同确认，项目运营240小时无故障。

新疆公司仅付给湖南公司3000万元工程款，尚欠工程款3884.36万元未付。

2017年6月30日，湖南公司向上海国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求支付尚欠工程款3884.36万元及迟延付款利息；因办理案件而支出的律师费用40万元。

律师作为湖南公司的代理人认为，项目系统全部并网发电并经240H试运行考核，新疆公司已实际接收工程，并获得国家可再生能源资金补助范围，新疆公司拒付剩余工程款，严重背离了诚实信用。

一、新疆公司应当立即支付湖南公司工程款3884.36万元并承担迟延付款利息和湖南公司为实现权利产生的合理费用。

根据合同约定，在项目系统全部并网发电并经240H试运行考核后60日，新疆公司将全部工程款付至95%，5%的质保金在湖南公司开具相应金额的银行保函后10日由新疆公司支付。项目于2014年12月30日完成并网发电，2015年5月10日完成整套机组发电，2015年8月3日湖南公司申请240H试运行验收，新疆公司批复符合240H试运行条件，同意240H试运行，整个工程实际竣工。此后新疆公司在实际接收工程并取得竣工验收报告，将竣工验收报告提交财政部、国家发展改革委、国家能源局后，为拖延支付工程款，拒绝向湖南公司出具240H试运行合格的报告和竣工验收报告。财政部、国家发展改革委、国家能源局根据新疆公司提交的竣工验收报告，在2016年8月24日公布的可再生能源附加资金补助目录（第六批）的通知中，将本案项目列入可再生能源资金补助范围。新疆公司在该项目被公布列入可再生能源资金补助范围后，又以部分消缺未完成为由，拒绝支付工程款。湖南公司迫于无奈，完全根据新疆公司的要求完成消缺后，于2016年9月21日再次申请240H试运行。2016年11月2日新疆公司及其聘请的监理单位均确认240H试运行验收合格。新疆公司为达到继续拒付工程款的目的，仍然拒绝在湖南公司持有的竣工验收报告上盖章（该竣工验收报告已经监理、设计、施工单位盖章确认）。

根据合同约定，新疆公司应在2015年的第一次240H试运行完成后付清至95%的工程款，即6540.142万元。但其在共计支付3000万元后，余款拒绝支付。在第二次240H试运行完成后，新疆公司仍然拒付剩余工程款，严重背离了诚实信用。

总承包合同约定：“质保期为12个月，保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经验收的区段工程，其保修期的起算日期相应提前。”根据前述事实，项目于2016年8月24日前实际竣工，新疆公司在2016年8月24日之前实际接收验收了全部工程，并在2016年8月24日之前向财政部、国家发展改革委、国家能源局提交了竣工验收报告且得到国家有关部门认可，就算以2016年8月24日为实际竣工之日，12个月的质保期也早已届满。因此，新疆公司应无条件地支付清5%的质保金，即344.218万元。

二、湖南公司没有义务向新疆公司移交项目开发、建设手续文件，没有义务办理项目开发、建设手续。

2014年5月21日湖南公司与某光电投资（中国）有限公司、湖南某太阳能科技有限公司签订《合作协议》，签订该《合作协议》时，约定将项目开发咨询费计入EPC总承包合同范围，总承包固定总价是人民币167620000元，而2014年8月28日签订EPC总承包合同时，将总承包固定总价调整为人民币157620000元，没有将项目开发咨询费计入EPC总承包合同价格中。《合作协议》约定项目开发、建设手续办理及移交的义务主体是湖南A公司（新疆公司股东），不是湖南公司。EPC总承包合同中，就项目开发、建设手续的移交与办理，湖南公司仅为配合服务，并未约定湖南公司负有办理、移交手续的义务。

三、项目工程均经新疆公司或其聘请的监理单位验收合格，没有质量问题。

总承包合同专用条款约定：业主方聘请负责监理本项目的监理公司。湖南公司施工的每个区段、环节、隐蔽工程等均经监理单位及现场监理人员或新疆公司验收合格，符合合同约定及技术要求。

新疆公司在反请求中提出要求扣款58.8888万元。由于组件系新疆公司提供，其提供的组件有41703片峰值功率只有每片245WP，不符合技术要求，而这41703片组件均经新疆公司及其监理现场确认收货安装，由此造成的208515WP容量减少当然由新疆公司承担。如果新疆公司提供的组件每片峰值功率都符合技术要求，达到250WP，则装机容量就达到了21.99325MWP，符合22MWP约定要求，其误差在合理范围内。湖南公司完成了技术要求中的AVC装置的施工安装及污水处理系统的蒸发池。所以新疆公司该要求扣款的理由不能成立。

新疆公司在反请求中提出的要求支付修复费用7448951.62元。首先，全部工程均经新疆公司或新疆公司聘请的监理单位验收合格；其次，新疆公司主张的该笔费用并没有实际发生；再次，既使有个别的桩基存在质量瑕疵，根据总承包合同约定，也是由承包方在缺陷期内负责整改、修补和完善，轮不到新疆公司自行修复。所以新疆公司请求裁决向其支付该修复费用，理由不能成立。

新疆公司在反请求要求扣款181363.2元。

两个细则规定西北区域能源监管机构对发电厂并网运行管理及考核情况实施监管，对30个以上包括安全管理指标、运行管理指标、检修管理指标、技术指导和管理指标等进行考核，比如：并网电厂涉及电网安全稳定运行的装置、设备等运行和检修安全管理制度、操作票和工作票制度等不完善，逾期未整改的，按10分/项每月考核。未按期报送事故处理预案的按15分/次考核。对无故不参加电网联合反事故演习的，按30分/次考核。不按要求参加有关专业工作会议的，按30分/次考核。发生事故后，未及时汇报事故情况的按15分/次考核，瞒报、谎报的，按30分/次考核。未及时报送或报送虚假信息按5分/次考核。调管设备各项操作不符合规定的，按30分/次考核。……光伏功率预测功能仅为考核的运行管理指标中的一个小项。新疆公司将案涉项目发电厂整体考核后的扣分结果，全部归责为光伏功率预测功能误差，违背客观事实。

案涉项目光伏功率预测系统已经新疆公司、监理单位验收合格，不存在质量问题，且影响光伏功率预测误差的因素系气象数据和光伏组件，光伏组件由新疆公司提供，如果存在误差，误差产生的原因与湖南公司的施工不存在因果关系。

西北区域能源监管机构对发电厂并网运行管理及考核，属发电厂并网后的运维管理，不属于湖南某公司承包合同义务范围内，与湖南某公司没有关联。

新疆公司提供的证据中没有国家能源局新疆建管办的扣款凭证，不能认定案涉项目已被扣款181363.2元。

新疆公司在反请求要求支付案涉项目相关监测等技术服务费共97万元。根据2014年5月21日《合作协议》，该手续办理的义务主体是湖南A公司，而不是湖南公司，所以产生的费用属项目开发咨询费用，不在总承包合同价格中，不应由湖南公司承担。况且，该97万元请求中，从新疆公司提交的证据来看，尚有部分费用没有实际发生。

对于新疆公司提出的反请求中要求支付费用、赔偿、扣减的问题，根据总承包合同约定，业主方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向总包方发生索赔通知，并说明业主方有权扣减的付款和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。业主方未在前述28天内发出索赔通知的，丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。此前，新疆公司从未向湖南公司发出索赔通知，而是发出《嘉奖令》，对湖南公司在工期紧、任务重、条件艰苦、复杂因素突出等情况下，精心组织、精心施工，积极与当地主管部门相配合、克服困难，按时完成发电并网工作表示充分肯定。因此，无论如何，新疆公司的上述反请求理由均不能成立。

仲裁委裁决新疆公司向湖南公司支付工程款计38843600元及相应利息，并由新疆公司向湖南公司补偿律师费40万元；湖南公司向新疆公司开具38843600元工程款发票。

一、关于本仲裁请求

仲裁委认为，关于工程款：案涉项目工程早已并网投入运营，同时该工程项目已经列入财政部、国家发改委、国家能源局发布《关于公布可再生能源电价附加资金补充目录（第六批）的通知》附件1的目录中，显然，系争项目工程已经达到并网满发条件。2016年11月2日，新疆公司、湖南公司、监理、设计单位对《240H无故障运营验收合格单》盖章确认，确认验收合格。本案虽没有直接证据直接证明项目工程已完成竣工验收，但项目已经实际交付且已并网投入运营，且于2016年8月24日被财产部、国家发改委、国家能源局列入附加资金补充名录，享受国家电价补助，有鉴于此，仲裁庭推定项目于2016年8月24日通过竣工验收。关于质保金：新疆公司掌控的未付工程款远超过质保金金额数，此种情况下要求申请人再开具银行保函不仅没有意义，同时对湖南公司也不公平。因此，新疆公司的付款条件已经全部成就，应当支付全部工程款。

另，湖南公司的资金成本利息损失和律师费损失客观存在，新疆公司在本案中负有过错责任，应当承担相应民事责任。

二、关于仲裁反请求：

仲裁委认为，根据《总承包合同》及附件约定，湖南公司仅负有配合项目开发、本合办理建设所有手续的义务，而不是办理义务。本案项目光伏组件变更由新疆公司自行采购，在无证据证明因湖南公司安装或施工等原因未达标准情况下，由此产生的问题并不能归责于湖南公司。AVC装置和蒸发池在湖南公司移交的资料清单中多处记载且了工程质量验收记录。新疆公司未提交任何确实的证据（仲裁庭根据本案具体情况未同意新疆公司的工程质量鉴定申请）能够证明由申请人原因造成本案项目存在质量缺陷。新疆公司主张的18163.2的考核扣款，因国家能源局新疆鉴定办的考核标准涉及项目繁多，如管理、运营操作、安全等指均与湖南公司履行合同项下的义务无关，且根据合同约定，新疆公司未在索赔事件发生后28天内发出索赔通知，也没有提出过任何异议。新疆公司主张项目监测、检测等技术服务97万元应由湖南公司承担，并未对该主张所依据的事实提供证据证明，相反，湖南公司提供的《移交资料清单》中能反映出其履行了系争合同项下的相关义务。湖南公司有义务向新疆公司开具增值税专用发票。

一、发包人故意对项目不办理竣工验收或竣工结算，是否适用“推定”竣工验收？

竣工验收是建设工程项目竣工后，由建设、设计、施工、设备供应单位及工程质量监督等部门，对该项目是否符合规划计划要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验过程。

本案中，新疆公司未在湖南公司提交的竣工合格资料签字盖章，但本案项目竣工后，新疆公司、湖南某公司、监理、设计单位对《240H无故障运营验收合格单》盖章确认，确认验收合格。

本案虽没有直接证据直接证明项目工程已完成竣工验收，但项目已经实际交付且已并网投入运营，且被财产部、国家发改委、国家能源局列入附加资金补充名录，享受国家电价补助，据此，仲裁委推定项目通过竣工验收是公平合理的，新疆公司应当立即支付工程款。

二、发包人在项目未竣工验收的情况下，提出建设工程质量问题并要求鉴定，是否“以鉴代审”？

工程质量合格是工程竣工验收的前提条件，也是发包人支付工程款的前提条件。根据司法解释规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。

本案中，新疆公司以在质量排查过程中，发现案涉工程组件支架基础工程、直埋电缆敷设工程存在严重质量问题，可能将导致案涉项目无法达到设计使用年限。据此提出工程质量鉴定。实际上，新疆公司在申请财产部、国家发改委、国家能源局《可再生能源电价附加资金补助》时，必然要提供项目竣工验收报告。实际上，新疆公司仅仅是为了拒付工程款，而拒绝在湖南公司持有的竣工验收单上盖章。

据此，仲裁委根据该理由,识破新疆公司的拒付工程款目的，不同意鉴定是完全合法合理的。

三、合同中没有约定律师费，是否可以让违约方承担？

法院诉讼案件中，除了合同有明确约定外，合同守约方实现债务的成本费用一般由自己承担。但在仲裁案件中，律师费用由违约方承担已经形成普遍现象。

针对工程质量鉴定问题，仲裁委通过审理当事人双方的往来行为，准确的判断发包方要求鉴定的真实意思是为了拖延工程款支付，从而不同意鉴定，并从当事人双方提供的其他证据中，合理推定竣工验收的时间，具有实操性和借鉴性。